민사소송법상 소제기의 방식으로써 소장제출주의의 예외 다운받기
민사소송법상 소제기의 방식으로써 소장제출주의의 예외
민사소송법상 소제기의 방식으로써 소장제출주의의 예외
소제기의 방식으로써 소장제출주의 원칙 예외
1. 들어가며
소송절차는 소가 제기됨으로써 개시된다. 통상 소의 제기는 소장을 법원에 제출함으로 이루어진다(226). 소액 사건의 경우에는 구술제소 및 임의출석에 의한 제소가 인정되고 (소심4,5), 일정한 경우에는 소를 제기한 것으로 본다(독촉, 조정, 제소전 화해절차).
2. 口述提訴 또는 任意出席에 의한 提訴
소액사건(소가 2,000만원까지, 확인요)1)에 있어서는 구술에 의한 제소가 인정된다(소심4). 구술제소는 원고가 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보의 면전에서 진술하여야 하고, 이 경우 법원서기관 등은 제소조서를 작성하고 이에 서명날인 하여야 한다(소심4② ③). 또 소액사건에 있어서는 당사자쌍방이 임의로 법원에 출석하여 소송에 관하여 변론할 수 있고, 이 경우에 소의 제기는 구술에 의한 진술로서 행한다(소심5).
구술제소와 관련하여
ⅰ) 전화 또는 전보에 의한 소의 제기가 가능한지에 대하여 문제된다. 전화는 구술제소는 법원서기관 등에 면전에서 진술하도록 규정하고 있는 점에 비추어 인정되지 아니한다고 할 것이나(이시윤, 정동윤), 앞으로 화상전화 등에 의하여 전화로도 본인임을 확인할 수 있다면 인정하여도 무방할 것으로 생각된다. - * 화상재판과 관련된 대법원의 규정에 근거
전보에 의한 제소는 전보가 기재된 서면을 소장으로 본 다면 유효한 것으로 보아야 할 것이다. 그러나, 전보의 내용이 소장으로 볼 수 있을 정도로 내용이 특정되어야 할 것이다.
통상 전보의 내용이 특정하기에 충분하지 아니하다면 후에 보정을 하면 특정될 수 있다면 소장으로서 유효한 것으로 평가하여야 할 것이다.
ⅱ) 또한 텔렉스와 팩스에 의한 소의 제기가 허용될 것인가에 대하여도 논의되고 있으나 이를 허용하는 것이 일반적 견해이고 타당하다고 생각된다. 원고 또는 그 대리인이 기명날인되어 있지 아니하고, 인지가 첨부되어 있지 아니하기는 하나 발신인이 누구인지 기재되어 있어 인적 동일성을 확인할 수 있고, 인지는 뒤에 보정할 수 있으므로 문제는 없다고 생각된다. 전화, 전보와 텔렉스, 팩스에 의한 제소는 시효기간 등이 임박하였을 때에 중요하다.
ⅲ) 이-메일에 의한 소장의 제출을 어떻게 평가하여야 할 것인가? 이론적으로는 전화, 전보, 텔렉스 및 팩스에 의한 소장의 제출보다 정확하고, 또한 실제의 소장과 아무런 차이가 없다고 할 것이고 소장으로 인정할 여지가 충분하다고 할 것이다. 그러나, 현재 법원에 이-메일을 통한 소장의 접수창구가 없으므로 현실적으로 할 수 없다고 할 것이다. 그러나 현재 법원의 홈페이지로 소장을 제출한 경우에 어떻게 평가하여야 하는 문제가 있고, 또한 소송의 이송 등의 문제를 내포하고 있다. 대법원은 법원의 홈페이지를 통한 소장의 접수를 심도있게 검토하여 이를 할 수 있도록 하여야 한다. 전자적인 방법을 통한 인지대의 지급 등이 가능할 것이기 때문이다. 이론적으로는 아무런 문제가 없으나, 현실적인 어려움이 있을 뿐이다.
3. 訴狀 이외의 書面의 提出
소송중의 소는 소장에 준하는 아래의 서면을 제출함으로써 소가 제기된다.
청구의 변경(235②) - 청구변경신청서
중간확인의 소(237①) - 중간확인의 소장
반소(242, 243) - 반소장
당사자참가(72,66) - 당사자참가신청서
공동소송참가(76,66) - 공동소송참가신청서
위와 같은 서면을 제출함으로서 소의 제기가 완료되는지 아니면 변론에서 이를 진술함으로써 완료되느냐에 관하여 다툼이 있으나, 위 서면은 소장에 준하는 것이므로 그 제출에 의하여 소제기의 효과가 발생한다고 할 것이다. 다만 소송계속의 효력은 위 서면의 송달에 의하여 발생한다.
4. 訴提起의 擬制
소장이라는 서면을 제출한 것은 아니나, 다음의 경우에는 소의 제기로 본다. ⅰ) 독촉절차에 의한 지급명령에 대하여 채무자가 이의한 경우(444), ⅱ) 제소전 화해가 불성립된 후 당사자가 제소신청을 한 경우(358), ⅲ) 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있거나, 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결된 경우 또는 조정에 갈음하는 결정이 이의신청에 의하여 효력을 상실한 경우(민조36)에 있어서 각각 지급명령을 신청한 때, 제소전 화해신청을 한 때, 조정신청을 한 때 각 소가 제기된 것으로 보아 소송절차로 이행한다.
5. 刑事訴訟節次에 있어서의 賠償命令申請
일정한 범죄(상해, 폭행치상죄, 과실치상, 절도?강도, 사기?공갈, 횡령?배임, 손괴 등)의 피해자나 그 상속인은 범죄로 인한 직접적인 물적 피해 및 치료비손해에 관하여 제1심 또는 제2심의 형사공판절차에서 손해의 배상을 신청할 수 있는데(소촉법5조), 이 배상명령의 신청은 소의 제기와 동일한 효과가 있다.
구체적인 절차는 소송촉진등에특례법 제25조 이하에 자세히 규정되어 있다. 현재 소송의 실무에서는 위 배상명령신청이 거의 이용되고 있지 아니하고, 오히려 이러한 신청이 있으면 이의 취하를 요청하고 있는 실정이다. 입법의 취지는 매우 좋으나 형사소송절차에 민사소송절차를 병합함으로 인하여 인신구속과 관련된 절차가 굉장히 지연될 뿐만 아니라, 피해자의 입장에서는 법죄로 인한 직접적 손해만을 청구할 수 있고, 간접적 손해 및 정신적 손해를 청구할 수 없어 그 실효성이 없기 때문에 그렇다고 생각한다.
각주)-----------------
소액사건심판법 제2조 제1항에 따른 소액사건심판규칙 제1조의 2의 규정에 의하면 “법제2조 제1항의 규정에 의한 소액사건은 제소한 때의 소송물 가액이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 제1심의 민사사건으로 한다. 다만 다음의 경우에는 본문의 규정을 적용하지 아니한다. 1. 소의 변경으로 본문의 경우에 해당하지 아니하게 된 사건, 2. 당사자참가, 중간확인의 소 또는 반소의 제기 및 변론의 병합으로 인하여 본문의 경우에 해당하지 않은 사건과 병합심리하게 된 사건”으로 정하고 있다.
각주)-----
자료출처 : http://www.ALLReport.co.kr/search/detail.asp?pk=11035214&sid=ddangkung&key=
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